返程投資與VIE架構(gòu)、37號(hào)文的關(guān)系

境內(nèi)投資者為了規(guī)劃稅務(wù)常常會(huì)選擇在香港、BVI、開曼等國(guó)際避稅地設(shè)立海外公司，然后通過特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展投資活動(dòng)。返程投資這一操作過程往往會(huì)涉及一些復(fù)雜的操作，如搭建VIE架構(gòu)出境，如37號(hào)文登記。返程投資與VIE架構(gòu)、37號(hào)文究竟有哪些關(guān)系呢？

返程投資的過程會(huì)涉及一層或多層境外殼公司，并伴隨復(fù)雜的關(guān)聯(lián)資本交易，但實(shí)際上相關(guān)資本或股權(quán)的最終控制人仍是境內(nèi)居民。

境內(nèi)投資者通常選擇香港或其他國(guó)際避稅地作為境外關(guān)聯(lián)企業(yè)注冊(cè)地。根據(jù)公布的我國(guó)實(shí)際利用外資數(shù)量排名，香港、英屬維爾京群島、開曼群島和薩摩亞均排名靠前。

而返程投資涉及境外資金的入境，因此由國(guó)家外匯管理總局印發(fā)了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))(簡(jiǎn)稱“37號(hào)文”)，作為“返程投資”的主要規(guī)管法令。

返程投資架構(gòu)的模式

一是股權(quán)收購(gòu)模式，即通過直接股權(quán)收購(gòu)將境內(nèi)企業(yè)變更為外商獨(dú)資或合資企業(yè)；

二是資產(chǎn)收購(gòu)模式，即直接收購(gòu)境內(nèi)資產(chǎn)然后在境內(nèi)設(shè)立新的外商投資企業(yè)；

三是協(xié)議控制模式（VIE），即通過一系列協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)。

三種模式中，協(xié)議控制模式最為知名，其常用于受外商投資產(chǎn)業(yè)政策限制的行業(yè)。最早為大量境外上市的國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所借鑒采用，如新浪、百度等。后來，該模式逐漸被受產(chǎn)業(yè)政策限制的其他行業(yè)企業(yè)所采納，如教育、出版、醫(yī)藥等禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。

2006年商務(wù)部《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“10號(hào)文”）頒布后，開始出現(xiàn)有其他非禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)使用該模式，借此規(guī)避“10號(hào)文”（“10號(hào)文”第11條規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。）

返程投資架構(gòu)的搭建路徑

假定某集團(tuán)公司為一家內(nèi)資公司，其股東為股東甲和股東乙，甲持有公司70%的股權(quán)，乙持有公司30%的股權(quán)。現(xiàn)為將境內(nèi)公司變成外商投資企業(yè)，股東決定實(shí)施返程投資，其架構(gòu)搭建步驟如下：

1、股東甲和股東乙以少量資本成立境外BVI殼公司A（或由非中國(guó)籍的親友代持BVI公司股份）。

2、BVI公司A引入投資者或自行籌集外匯資金（金額與境內(nèi)公司凈資產(chǎn)值相等），或者用BVI公司的股權(quán)購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)。

3、將作為BVI公司A收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)對(duì)價(jià)的外匯收購(gòu)價(jià)匯入境內(nèi)，并將境內(nèi)企業(yè)變更為外商獨(dú)資或合資企業(yè)，或是利用收購(gòu)的境內(nèi)資產(chǎn)設(shè)立新的外商投資企業(yè)，或是通過一系列協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)（即VIE模式，常用于受外商投資產(chǎn)業(yè)政策限制的行業(yè)）。

若集團(tuán)公司返程投資的目的是為境外上市，則還需完成以下步驟（紅籌架構(gòu)）：

4、境內(nèi)企業(yè)股東甲和股東乙以少量資本在境外（百慕大/開曼/香港）成立海外控股公司作為擬上市主體，BVI公司股東與擬上市公司進(jìn)行換股。

5、擬上市公司向海外上市地交易所提出上市申請(qǐng)。

37號(hào)文對(duì)返程投資的影響

實(shí)務(wù)中，返程投資、紅籌上市等的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)非常靈活多樣，同時(shí)也造成監(jiān)管上的困難。隨著政府對(duì)資本項(xiàng)目管制認(rèn)識(shí)的深化，原《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（簡(jiǎn)稱“75號(hào)文”）在實(shí)踐中的種種不足日益明顯。

為了適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)新形勢(shì)、新需求的發(fā)展，2014年7月14日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）（“37號(hào)文”），讓此前的“75號(hào)文”同時(shí)廢止，《國(guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》（簡(jiǎn)稱“59號(hào)文”）中涉及返程投資外匯管理的《操作規(guī)程》也相應(yīng)被《操作指引》取代。

相比于75號(hào)文，37號(hào)文清晰地反映了外管局對(duì)待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對(duì)外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍。37號(hào)文在“特殊目的公司（SPV）”、“返程投資”、“境內(nèi)居民”的定義方面均進(jìn)行了較大的調(diào)整：

1、相比于75號(hào)文，“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

2、相比于75號(hào)文，簡(jiǎn)化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購(gòu)等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益。

3、“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”和“境內(nèi)居民個(gè)人”，而“境內(nèi)居民個(gè)人”則包括持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國(guó)公民”，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的“境外個(gè)人”。

在拓展監(jiān)管范圍的同時(shí)，37號(hào)文對(duì)于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。如允許境內(nèi)居民對(duì)特殊目的公司提供資金、取消外匯收入限期（180天內(nèi)）調(diào)回境內(nèi)的要求、放寬了“變更登記”時(shí)間要求等。

辦理37號(hào)文登記所需要材料清單

一般來說，辦理37號(hào)文需要的文件如下（不同地區(qū)略有差異，請(qǐng)以當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)要求為準(zhǔn)）：

1、合法持有境內(nèi)權(quán)益公司資產(chǎn)的證明文件

2、創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實(shí)際控制權(quán)的證明文件（股東名冊(cè)、認(rèn)繳人名冊(cè)等）

3、境內(nèi)權(quán)益公司的調(diào)檔章程

4、境內(nèi)權(quán)益公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件

5、與境外投資方簽署的投融資協(xié)議

6、創(chuàng)始人股東的身份證復(fù)印件

7、外匯登記表

8、境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記申請(qǐng)書

9、承諾函

10、股東會(huì)決議

11、委托書

12、其他可能要求的補(bǔ)充材料

37號(hào)文涉及返程投資及VIE組織模式的主要條款

1、允許境內(nèi)居民對(duì)特殊目的公司提供資金

37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上，按現(xiàn)行規(guī)定向已登記的特殊目的公司放款。

從立法的角度看，這與外管局《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和調(diào)整資本項(xiàng)目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2014]2號(hào)）中，關(guān)于允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)放款的規(guī)定一致，旨在幫助特殊目的公司得到來自境內(nèi)居民的資金支持，有利于其拓寬資金流通渠道。

2、取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求

境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。資本變動(dòng)外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定辦理。這也說明雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，但外管部門仍需對(duì)外匯的進(jìn)出境進(jìn)行管理。這一舉措無(wú)疑給了特殊目的公司調(diào)撥和使用自身合法取得的收入以更大的自由度。

3、“變更登記”時(shí)間要求放寬

已登記境外特殊目的公司，發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時(shí)辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。

另外，變更登記的范圍，已縮小至與境內(nèi)居民個(gè)人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個(gè)人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項(xiàng)。也就是說，境外特殊目的公司的變化，如不涉及境內(nèi)居民個(gè)人股東的，則無(wú)需辦理變更登記。對(duì)于新設(shè)立的境外架構(gòu)，在境外進(jìn)行融資的項(xiàng)目，有可能只要在境外公司設(shè)立后、融資完成前進(jìn)行一次登記即可，能盡量縮短通過境外結(jié)構(gòu)進(jìn)行私募融資項(xiàng)目的交易時(shí)間。

4、登記內(nèi)容簡(jiǎn)化

境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括三、四層境外持股公司，根據(jù)37號(hào)文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。”而且，審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計(jì)劃書。這些新的規(guī)定大大簡(jiǎn)化了登記申報(bào)的手續(xù)和內(nèi)容。

5、外匯登記和行業(yè)主管部門審批的區(qū)分

37號(hào)特別“聲明”，境外特殊目的公司登記，不能證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)。該聲明是外管局對(duì)其職責(zé)，以及37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記證明效力的限定，也就是外管局將不再審核除外匯管理合規(guī)性以外其他方面的合規(guī)性。因此，37號(hào)文登記并不具有豁免企業(yè)需要取得行業(yè)主管部門審批或向其備案的義務(wù)（如適用）。

境內(nèi)企業(yè)在開展境外投資過程重要，要使資金合法進(jìn)出，就需要辦理相關(guān)的登記，為規(guī)劃稅務(wù)還需要設(shè)計(jì)符合企業(yè)、家族發(fā)展方向的架構(gòu)，這其中會(huì)涉及復(fù)雜的法律、稅務(wù)等問題，一定要有各方面的專業(yè)人士從中協(xié)助，瑞豐德永可為您提供一站式企業(yè)架構(gòu)搭建、財(cái)稅等服務(wù)。