1、登記的原因

如果未辦理37號(hào)文登記，屆時(shí)境內(nèi)自然人通過境外特殊目的公司持股分配的股息及轉(zhuǎn)股獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款將無法調(diào)回境內(nèi)，遠(yuǎn)期上市亦構(gòu)成中國法律項(xiàng)下的瑕疵，但不構(gòu)成重大法律瑕疵。

2、登記的主體

登記的申請(qǐng)人為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，且必須通過持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，如果沒有境內(nèi)權(quán)益公司，無法辦理37號(hào)文登記。37號(hào)文拓寬了75號(hào)文規(guī)定的登記范圍，根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，實(shí)際上，任何境內(nèi)自然人成立境外公司均應(yīng)完成37號(hào)文登記。

3、登記機(jī)構(gòu)

37號(hào)文規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)為境內(nèi)權(quán)益所在地或注冊(cè)地的外管局，2015年6月1日外管13號(hào)文后下放至銀行，即境內(nèi)公司的注冊(cè)地開戶銀行，通常為返程投資中外商獨(dú)資企業(yè)（“WFOE”）的資本金賬戶開戶銀行。

4、初始登記

初始登記是針對(duì)補(bǔ)登記而言，VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，但小紅籌只能通過補(bǔ)登記的方式辦理。

5、變更登記

第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營期限變化時(shí)，需要補(bǔ)登記，這也引出另外一個(gè)問題，即如果境內(nèi)公司存在多名自然人股東時(shí)，需要分別設(shè)立BVI還是共用一家BVI，為了避免因?yàn)锽VI股東變化導(dǎo)致變更登記，一般建議每一名自然人設(shè)一家BVI。

6、棄權(quán)承諾函

境內(nèi)權(quán)益公司的機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具棄權(quán)承諾函，承諾不通過境內(nèi)權(quán)益進(jìn)行海外融資和返程投資，有些機(jī)構(gòu)股東擔(dān)心影響自身權(quán)益而拒絕出具本承諾函，導(dǎo)致自然人股東無法完成37號(hào)文登記。

7、開曼公司的初始股東為外籍自然人的處理

海外架構(gòu)搭建的時(shí)候，一般由中國國籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開曼公司，再延伸至境內(nèi)的WFOE，然后由開曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構(gòu)。實(shí)踐中，如果開曼公司的初始股東為外國國籍的自然人或其控制的BVI，對(duì)于BVI-開曼-香港-WFOE這一架構(gòu)我們稱之為純外資架構(gòu)。這兩種架構(gòu)的區(qū)別在于，如果是純外資架構(gòu)，境內(nèi)自然人無法通過37號(hào)文登記入股開曼公司，因?yàn)楦鶕?jù)登記銀行對(duì)境外架構(gòu)的理解，境內(nèi)自然人通過37號(hào)文登記入股開曼公司為返程投資架構(gòu)，境內(nèi)WOFE穿透后最終的股東為境內(nèi)自然人，而純外資架構(gòu)下，WFOE的股東穿透后為境外自然人，兩種架構(gòu)無法相互切換。

8、能否通過已有的境外公司完成登記

有的創(chuàng)始人在搭建紅籌架構(gòu)之前出于某種需要已經(jīng)在境外設(shè)立了公司，而非新設(shè)立的BVI公司，那么已經(jīng)設(shè)立的開曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是不一定，取決于自然人股東是先取得境內(nèi)權(quán)益，還是先設(shè)立境外公司以及境外公司存續(xù)時(shí)間長短，如前所述，37號(hào)文登記的前提是自然人持有境內(nèi)公司的權(quán)益，如果自然人股東先設(shè)立境外公司，然后才持有境內(nèi)公司的權(quán)益，自然無法以在先存在的境外公司辦理37號(hào)文登記。此外，即使先持有境內(nèi)權(quán)益，再設(shè)立境外公司，但如果境外公司已存續(xù)時(shí)間較長，亦有可能被拒絕登記，因?yàn)殂y行認(rèn)為一個(gè)已經(jīng)存續(xù)較長時(shí)間的境外公司可能已經(jīng)開展過其他“業(yè)務(wù)”。此外，有的海外公司已經(jīng)有大額的出資，銀行認(rèn)為這種架構(gòu)是不清潔的，因?yàn)楦鶕?jù)37號(hào)文規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)，即在向境外出資前，應(yīng)完成登記，如果已經(jīng)存在大額出資，可能被認(rèn)為不符合前述規(guī)定。

9、是否可以多個(gè)自然人股東共用一個(gè)BVI

通常情況下，內(nèi)資公司自然人股東超過一人，為節(jié)省設(shè)立BVI的成本，是否多個(gè)自然人股東共用一個(gè)BVI，再持有開曼公司的股權(quán)。多個(gè)自然人股東共用一個(gè)BVI公司的確可以節(jié)省一定的成本，但是根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，第一層境外公司的股東變更的，應(yīng)辦理37號(hào)文的變更登記，因此，如果BVI的某一股東將來退出，境內(nèi)需要做變更登記，而變更程序比較繁瑣。此外，需要注意的是，新的個(gè)人所得稅法生效后，BVI的稅收遞延效果可能受限，BVI如果長期沉淀分紅或其他資本利得，可能被征收個(gè)人所得稅。

10、境外直接投資備案/審批（ODI）

美元基金在開曼層面交割和打款，通常要求VIE架構(gòu)搭建完畢，否則境外架構(gòu)并未實(shí)際控制任何運(yùn)營實(shí)體，投資人持有的股權(quán)價(jià)值為零。但是，在有些地區(qū)，外管局要求37號(hào)文登記以O(shè)DI完成為前提，而在37號(hào)文登記完成前，由于不能設(shè)立WFOE，架構(gòu)無法搭建完成，導(dǎo)致無法交割。因此，在內(nèi)資公司存在前輪人民幣基金的情況下（這在后輪次融資中很常見），人民幣基金出境需要辦理ODI，進(jìn)而導(dǎo)致創(chuàng)始人無法按時(shí)完成37號(hào)文登記，項(xiàng)目的交割進(jìn)度將難以保障，ODI程序至少要預(yù)留4個(gè)月的時(shí)間，為預(yù)防可能的現(xiàn)金流緊張，需要公司及公司律師與投資人充分溝通，在過橋貸款的時(shí)候即應(yīng)考慮需要的資金規(guī)模，或者通過其他的機(jī)制保障人民幣基金股東利益的前提下，安排人民幣基金股東從內(nèi)資公司中退出。